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Si certaines décisions n’appellent pas de la part des juridictions dont elles émanent de précisions quant à leur portée, d’autres en revanche n’en finissent pas de susciter de nouvelles questions, à l’instar de la décision du Tribunal des conflits du 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot c/ Société de l’autoroute Estérel Côte d’Azur (n° 01804, GAJA, 18 ème édition, 2011n n° 81).

La décision PEYROT a eu pour effet de soumettre à la compétence du juge administratif les contrats conclus entre les concessionnaires d’autoroute et les entreprises de travaux, contrats dès lors qualifiés de contrats publics. Très souvent commentée, parfois mal comprise, cette décision révèle un raisonnement complexe, lequel a contraint le Conseil d’Etat comme le Tribunal des conflits à intervenir pour en circonscrire le champ d’application de manière réitérée.

Une nouvelle décision du Tribunal des conflits en date du 15 octobre 2012, SARL Port Croisade/ SA SEETA, Société TECS et Société Hydratec, Ministère de l’écologie, en venant préciser la jurisprudence PEYROT, met en exergue l’ambiguité des motifs de cette dernière.

I – La jurisprudence PEYROT requiert deux critères pour qualifier d’administratif un contrat conclu entre deux personnes privées : le contrat doit porter sur des travaux publics et l’ouvrage doit être par nature public

La décision Peyrot, souvent commentée, tout comme les arrêts qui en ont découlé (voir en cela Marchés des concessionnaires d’autoroutes : la fausse simplification opérée par la jurisprudence Peyrot, A. SEVINO et L. KLEIN, AJDA 2012, p. 1268), a remis en cause la conception traditionnelle du contrat administratif, lequel devait nécessairement être conclu entre deux personnes publiques, pour l’exécution d’un service public (CE, 20 avril 1956, Epoux Bertin, n° 98637) sauf à ce qu’il contienne des disposition exorbitantes du droit commun ou relève d’un régime juridique exorbitant du droit commun.

Tout contrat ne respectant pas ces critères devait nécessairement être qualifié de contrat de droit privé.

Le cas Peyrot a conduit le Tribunal des conflits à se prononcer sur la nature du contrat liant une société concessionnaire d’autoroute, personne morale de droit privé, et une entreprise de travaux avec laquelle elle avait passé un marché, au terme d’un exposé des motifs ayant donné lieu à des interprétations parfois divergentes :

« Considérant que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l'Etat ; qu'elle est traditionnellement exécutée en régie directe ; que, par suite, les marchés passés par le maître de l'ouvrage pour cette exécution sont soumis aux règles du droit public ;
Considérant qu'il doit en être de même pour les marchés passés par le maître de l'ouvrage pour la construction d'autoroutes dans les conditions prévues par la loi du 18 avril 1955 sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que la construction est assurée de manière normale directement par l'Etat, ou à titre exceptionnel par un concessionnaire agissant en pareil cas pour le compte de l'Etat, que ce concessionnaire soit une personne morale de droit public, ou une société d'économie mixte, nonobstant la qualité de personne morale de droit privé d'une telle société ; qu'ainsi, quelles que soient les modalités adoptées pour la construction d'une autoroute, les marchés passés avec les entrepreneurs par l'administration ou par son concessionnaire ont le caractère de marchés de travaux publics ; que, par suite, les contestations relatives à l'exécution de ces marchés sont au nombre de celles visées par les dispositions de l'article 4 de la loi du 28 pluviôse de l'an VIII ; que, dès lors, l'action sus-analysée engagée par l'Entreprise Peyrot contre la Société de l'Autoroute Estérel-Côte-d'Azur relève de la compétence de la juridiction administrative ;
».

Le raisonnement du Tribunal des conflits peut être résumé par l’affirmation qu’un contrat passé pour l’exécution d’un marché de travaux relatif à la réalisation d’un ouvrage appartenant par nature à l’Etat, est un contrat administratif, quand bien même le maître de l’ouvrage ne serait pas l’Etat mais un concessionnaire agissant dès lors implicitement mais nécessairement pour le compte de celui-ci.

Le Tribunal retient donc deux notions : la nature de l’ouvrage ne pouvant être autre que publique, s’agissant d’une autoroute, conférant au concessionnaire un mandat, et l’objet du contrat, à savoir des travaux publics.

Au fil du temps, le Conseil d’Etat a été amené à rappeler ces critères, parfois alternativement : en ce qui concerne la notion de mandat, l’arrêt Dame Culard du Conseil d’Etat (CE, 18 juin 1976, Dame Culard, n° 96762) en a fait le critère prépondérant de détermination de la nature du contrat public, excluant la notion de travaux publics, alors que dans un autre arrêt (CE, 19 novembre 2004, Société nationale Westminster Bank, n° 231103) la notion de travaux a été placée au centre de la discussion.

L’arrêt du Tribunal des conflits en date du 15 octobre 2012, SARL Port Croisadec/ SA SEETA, Société TECS et Société Hydratec, Ministère de l’écologie, en venant préciser la nature des critères de la décision Peyrot, opère une relecture restrictive de sa propre jurisprudence en excluant du champ du droit administratif les contrats conclus entre deux personnes privées qui porteraient sur des travaux relatifs à des ouvrages pour partie publics et pour partie privés.

II- L’arrêt SARL PORT CROISADE exclut l’application de la jurisprudence PEYROT aux contrats de travaux qui ne porteront pas exclusivement sur des ouvrages par nature publics

Dans ce cas d’espèce, la commune d’AIGUES-MORTES avait conclu une convention de concession d’aménagement avec une société de droit privé, la société PORT CROISADE.

Cette dernière était chargée de la réalisation d’un bassin portuaire, lequel devait être gratuitement remis à la commune dès son achèvement, et de la construction de logements qu’elle devait vendre directement.

Dans le cadre de la réalisation du bassin portuaire, la société PORT-CROISADE avait conclu un certain nombre de contrats de travaux, dont a résulté une action en paiement engagée par l’un des cocontractants du maître de l’ouvrage. C’est dans ce contexte que le Tribunal des conflits a été saisi sur renvoi du Conseil d’Etat.

Le raisonnement du Tribunal des conflits est le suivant : dès lors qu’il n’existe pas de dispositions dans le contrat de concession pouvant justifier qu’un mandat a été donné à la société concessionnaire, celle-ci ne saurait prétendre avoir agi au nom et pour le compte de la commune, nonobstant la nature publique de l’ouvrage final.

«Considérant que, pour l'exécution d'une telle convention, la société Port croisade ne peut, en l'absence de conditions particulières, être regardée comme un mandataire agissant pour le compte de la commune d'Aigues-Mortes ; qu'ainsi, le contrat passé par la société Port croisade, personne morale de droit privé agissant pour son compte, pour les opérations de construction de la zone d'action concertée, qu'elles aient ou non le caractère d'opérations de travaux publics, sont des contrats de droit privé ; que les litiges nés de leur exécution ressortissent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire ; »

Dès lors, le fait qu’une partie seulement des travaux réalisés soient par nature des travaux publics, mis en oeuvre pour la réalisation d’un ouvrage public, lequel appartiendra ab initio à la collectivité territoriale ne suffit pas à qualifier les contrats de contrats administratifs.

Le raisonnement du Tribunal des conflits est le suivant : si le contrat n’est pas conclu exclusivement pour la réalisation de travaux routiers (arrêt Peyrot précité), ou qu’aucun mandat n’est conféré par la personne publique (CE, 18 juin 1976, Dame Culard, n° 96762 ; CE, 17 juin 2009, Société anonyme d’économie mixte de Bibracte, n° 297509 ; TC, 7 juillet 1975, commune d’Agde, n° 2013), le contrat ne saurait être public.

C’est donc une première restriction à l’application de la décision Peyrot, laquelle ne serait pas transposable à des opérations complexes, publiques et privées. Ainsi les contrats conclus par un concessionnaire pour la réalisation de travaux publics dans le cadre de la construction d’un bassin portuaire, ouvrage relevant pourtant par nature de la compétence de la commune, ne sauraient être qualifiés de publics dès lors que l’objet des travaux (et plus généralement de l’opération) est de réaliser des logements qui seront propriété du concessionnaire et commercialisés par lui directement.

Il apparaît que le Tribunal des conflits a apprécié le contrat de concession d’aménagement dans sa globalité. Ainsi, en prévoyant non seulement les travaux de réalisation de l’ouvrage portuaire, mais également la construction de logements au seul profit du concessionnaire, le contrat de concession ne saurait comporter de mandat au bénéfice du concessionnaire, nonobstant la circonstance que le litige soumis au Tribunal ne concernait que l’ouvrage portuaire.

Cette jurisprudence pour utile qu’elle soit en termes de simplification du droit (le principe du caractère privé des contrats conclu entre deux personnes privées ayant prévalu) ne sera pas sans conséquence pour les montages contractuels complexes, de plus en plus fréquents (voir Montages immobiliers publics, A. SEVINO, ed. EFE).

Les opérations complexes qui mobilisent des instruments variés (BEA, VEFA, concessions de travaux, etc. ) portent sur des ouvrages pour partie publics et pour partie privés. Les contrats de travaux conclus par un partenaire privé pour la réalisation de telles opérations devraient donc échapper à la compétence du juge administratif.